Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych

Dzisiejszy wpis poświęcony jest teoretycznemu ujęciu ceny rażąco niskiej w zamówieniach publicznych.

Kiedy tak naprawdę Zamawiający musi wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie?

Rażąco niska cena – co to jest?

Tematyka rażąco niskiej ceny została określona w art. 90 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej: PZP). Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 PZP:

jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

Podsumowując, zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny lub kosztu, ma miejsce zawsze, gdy:

1. Zamawiającemu “wydaje się”, że cena lub koszt są rażąco niskie
2. Ceny budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z 31.05.2016 r. (sygn. akt KIO 820/16), w którym Izba wskazała, że: 

zwroty “Wydaje się” czy “budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.

Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 p.z.p. – może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej.

Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że “zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że “zamawiający może zwrócić się”. Ponadto, obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej – gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki – wpisuje się w podstawową zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p., w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p., zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości”.

Z treści przytoczonego wyroku niezaprzeczalnie wynika zatem, że zawsze, kiedy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej.

Jednocześnie warto w tym miejscu zwrócić uwagę na treść art. 90 ust. 1a PZP. Wyżej wymieniony przepis stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 PZP. lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 PZP, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 PZP.

W zakresie tej części regulacji wszczęcie procedury wyjaśniającej nie jest uzależnione od istnienia, czy też braku wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny, a mówiąc ogólnie, od wyników działań matematycznych.

Zatem jeżeli “cena oferty tańszej nie budzi wątpliwości zamawiającego”, tj. nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1 PZP., to wobec wskazanej rozbieżności wysokości zaoferowanych cen zamawiający winien sprawdzić, czy nie będzie zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w związku z art. 90 ust. 1a pkt PZP.

***

Czytaj też: Rodo w branży budowlanej

Zdjęcie: Jamar Penny on Unsplash