Tomasz Sułkowski

prawnik

Wspieram przedsiębiorców w bezpiecznym prowadzeniu biznesu. A w branży budowalnej pomagam w tworzeniu bezpiecznych umów kontraktowych, zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających...
[Więcej >>>]

Skontaktuj się

Fakultatywne przesłanki wykluczenia – art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP

Tomasz Sułkowski05 lipca 2021Komentarze (0)

W art. 109 Ustawy Prawo Zamówienia Publicznych z dnia 11.09.2020 r. (Dz.U. 2019 poz. 2019) Ustawodawca przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania. O ile większość przesłanek jest jasna oraz czytelna, to jedna z nich przykuwa szczególną uwagę osób sięgających na co dzień po ustawę.

Chodzi tutaj dokładnie o art. 109 ust. 1 pkt 7, który stanowi:

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.

W dzisiejszym wpisie pragnę pochylić się nad powyższą przesłanką, a także nad możliwością stosowania jej wobec wykonawców.

Fakultatywne przesłanki wykluczenia
– art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP

Jak już wcześniej wspomniano, przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ww. ustawy mają charakter fakultatywny, co oznacza, że mogą być dobrowolnie ustanawiane przez zamawiających. Zatem aby móc skorzystać z powyższej możliwości wykluczenia wykonawcy, zamawiający musi przewidzieć przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 bezpośrednio w SWZ.

Po wtóre, aby Wykonawca podlegał wykluczeniu z tego przepisu, muszą zostać spełnione łącznie wskazane w tym przepisie warunki, co oznacza, że równocześnie musi zaistnieć zarówno przyczyna, jak i skutek.

Fakultatywne przesłanki wykluczenia z PZP

Podkreślić zatem należy, że aby spełniła się powyższa przesłanka wykluczenia wykonawca musiałby znacznym stopniu lub zakresie nie wykonać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie wykonywać istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji (jako pierwszy warunek – przyczyna), co musiałoby jednocześnie wywołać skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (drugi warunek – skutek). 

Spełnienie tylko jednego warunku, niezależnie od tego czy mowa o przyczynie, czy też o skutku, jest niewystarczające do stosowania powyżej przesłanki wykluczenia wobec wykonawców. Zarówno zaistnienie przyczyny bez skutku, jak i skutku bez przyczyny uniemożliwia korzystanie z omawianej przesłanki wykluczenia. 

Przykład wykluczenia fakultatywnego w PZP

Dla zobrazowania wyobraźmy sobie sytuację w której dowolny wykonawca opóźnia się o 22 dni z realizacją przedmiotu zamówienia, w związku z czym zostaje obciążony karą umowną.

Czy taka okoliczność będzie powodowała konieczność wykluczenia tego wykonawcy z kolejnych postępowań, w których przewidziano przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7?

Odpowiedź wcale nie jest jednoznaczna. Koniecznym będzie tutaj dokonanie oceny stopnia nienależytego wykonania zamówienia, a także długotrwałości tego procesu.

Czytaj też o rażąco niskiej cenie w tym miejscu>>

Wskazać bowiem należy, iż  samo naliczenie kary umownej za opóźnienie w sytuacji, kiedy danemu wykonawcy nie można zarzucić znacznego stopnia nienależytego wykonania istotnego zobowiązania umownego, przesłanka do wykluczenia z przetargu nie będzie mieć zastosowania.

Aby poddać ocenie stopień oraz długotrwałość nienależytego wykonania zobowiązania należy w pierwszej kolejności ustalić, jak długi był termin realizacji całego przedmiotu zamówienia, a następnie obliczyć stosunek powstałego opóźnienia do tego terminu.

Dla przykładu przyjmijmy, że realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego miała wynosić 3 lata ( 1095 dni). Zgodnie  z wcześniejszymi ustaleniami nasz wykonawca opóźnił się o 22 dni i za tyle dni została mu naliczona kara umowna.

Tym samym opóźnienie w wykonaniu zamówienia w stosunku do okresu umownego wynosi 22/1095 = 2,01%.

Dla tak długiego okresu realizacji zamówienia opóźnienie w wykonaniu na poziomie 2,01% wydaje się nie być nienależytym wykonaniem w znacznym stopniu, a jedynie nienależytym wykonaniem w minimalnym stopniu.

Zatem mimo, iż mamy do czynienia ze skutkiem w postaci odszkodowania (kary umownej), to brak przyczyny w postaci znacznego stopnia nienależytego wykonania zamówienia lub długotrwałego nienależyte wykonania zamówienia, uniemożliwia zastosowanie omawianej przesłanki wykluczenia wobec wykonawcy.

Podsumowując należy zatem ponownie podkreślić, iż wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 jeżeli:

– Zamawiający przewidział powyższą przesłankę wprost w SWZ (przesłanka fakultatywna)

– Wykonawca spełnia łącznie wskazane w przepisie warunki, co oznacza, że równocześnie musi zaistnieć zarówno przyczyna, jak i skutek określony w przepisie ustawy.

W czym mogę Ci pomóc?

    Twoje dane osobowe będą przetwarzane przez ancelaria Prawa Gospodarczego GRAVIS LEGAL GROUP Widera, Sułkowski Sp. j. w celu obsługi przesłanego zapytania. Szczegóły: polityka prywatności.

    { 0 komentarze… dodaj teraz swój }

    Dodaj komentarz

    Na blogu jest wiele artykułów, w których dzielę się swoją wiedzą bezpłatnie.

    Jeśli potrzebujesz indywidualnej pomocy prawnej, napisz do mnie :)

    Przedstaw mi swój problem, a ja zaproponuję, co możemy wspólnie w tej sprawie zrobić i ile będzie kosztować moja praca.

    Twoje dane osobowe będą przetwarzane przez Kancelaria Prawa Gospodarczego GRAVIS LEGAL GROUP Widera, Sułkowski Sp. j. w celu obsługi komentarzy. Szczegóły: polityka prywatności.

    Poprzedni wpis:

    Następny wpis: