Tomasz Sułkowski

prawnik

Wspieram przedsiębiorców w bezpiecznym prowadzeniu biznesu. A w branży budowalnej pomagam w tworzeniu bezpiecznych umów kontraktowych, zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających...
[Więcej >>>]

Skontaktuj się

Poprzednim razem opowiedziałem Ci o odroczeniu składek ZUS w kontekście udziału w zamówieniach publicznych. Artykuł ten możesz przeczytać tutaj>>. Dzisiaj natomiast czas na doniosły temat współdziałania wykonawcy z zamawiającym. 

***

współdziałania wykonawcy z zamawiającymJedną z zasad regulowania zobowiązań jest zasada współdziałania określona w art. 354 § 2 Kodeksu Cywilnego. Przekładając powyższą zasadę na grunt umów o roboty budowlane sprowadza się ona do tego, że inwestor powinien współdziałać z wykonawcą i działać w sposób wspierający działania wykonawcy a w szczególności nieutrudniający realizacji zamówienia.

Zasadność powyższej tezy potwierdza Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 sierpnia 2018 r. sygn. V AGa 200/18, zgodnie z którym:

Do konstytutywnych cech umowy o roboty budowlane zaliczyć należy obowiązek współdziałania inwestora z wykonawcą, ale zakres tego obowiązku wyznaczają strony w umowie.

Brak spełnienia obowiązku w zakresie współdziałania może stanowić istotne naruszenie obowiązków inwestora albowiem jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r., I CSK 306/15:

zaniechanie wydania wykonawcy terenu, na którym ma być realizowany obiekt budowlany, tak samo jak dostarczenie mu przez zamawiającego dokumentacji projektowej dotkniętej taką wadliwością, która nie pozwala na osiągnięcie umówionego celu umowy w ogóle lub w uzgodnionym czasie, stanowi o naruszeniu obowiązków, jakie w ramach umowy o roboty budowlane przyjmuje na siebie inwestor. Tego rodzaju naruszenia obowiązków umownych przez zamawiającego mogą być źródłem szkody po stronie wykonawcy, zwłaszcza wtedy, gdy w oparciu o dostarczoną dokumentację projektową i przewidywany czas realizacji inwestycji dokonywał on ekonomicznej kalkulacji zobowiązań, jakie może zaciągnąć.

W praktyce współdziałanie wierzyciela z dłużnikiem objawia się obowiązkiem respektowania uzasadnionego interesu dłużnika, a w szczególności koniecznością powstrzymania się od działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika. 

Przykładem braku współdziałania może być np.:

  • brak odpowiedzi na pisma kierowane do Inwestora,
  • przewlekłe procesy decyzyjne w kwestiach istotnych dla terminowej realizacji zamówienia,
  • wadliwa dokumentacja projektowa,
  • czy też nieterminowe przekazane terenu budowy.

Co istotne brak współpracy oraz opieszałość w działaniach podejmowanych po stronie Inwestora często mogą prowadzić do niedotrzymania terminu realizacji z powodu okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi. Nierzadko w takich sytuacjach dochodzi do dochodzenia od Wykonawcy nienależnych kar umownych. 

Co w takiej sytuacji braku współpracy
oraz opieszałości w działaniach?

Kilka moich porad, będących odpowiedzą na zadane pytanie znajdziesz we wpisie – W związku z licznymi obciążeniami karami umownymi za opóźnienie… Zachęcam Cię do lektury, a w razie wątpliwości do kontaktu ze mną.

Powodzenia!

***

Inny temat, który na pewno Cię zainteresuje, to:
Koronawirus a termin realizacji umowy ws. zamówienia publicznego.

Zdjęcie: Sawyer Bengtson on Unsplash

#KARA UMOWNA #WSPÓŁDZIAŁANIE,

Odroczenie składek ZUS a udział w zamówieniach publicznychWielu przedsiębiorców z powodu trudności związanych z koronawirusem nie było w stanie opłacić składek ZUS za marzec. Z uwagi na powyższe duża część z nich skorzystała z możliwości przewidzianej w tarczy antykryzysowej i złożyła wniosek o odroczenie składek ZUS na okres 3 miesięcy (marzec, kwiecień, maj).

Ostatnio jeden z moich klientów zadał mi w związku z powyższym bardzo ciekawe pytanie. Mianowicie:

Czy w przypadku braku otrzymania decyzji ZUS o odroczeniu składek, biorąc udział w przetargach publicznych i składając oświadczenie, że spółka nie podlega wykluczeniu i nie ma zaległości wobec ZUS, składane przez spółkę oświadczenia będą zgodne z prawdą? Czy spółka będzie podlegała wówczas wykluczeniu z przetargu?

Aby udzielić odpowiedzi na zadane pytanie należy przede wszystkim rozróżnić obligatoryjną podstawę wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Prawo zamówień publicznych od fakultatywnej podstawy wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.

Wykluczenie fakultatywne z przetargu

W przypadku postępowania, w którym Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. w myśl której:

„Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.”

– do momentu uzyskania decyzji o odroczeniu płatności składek ZUS (porozumienie w sprawie spłaty) wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania a podpisanie oświadczenia, że wykonawca nie zalega z zapłatą składek będzie niezgodne z prawdą.

Wykluczenie obligatoryjne z przetargu

Natomiast w przetargach, w których zamawiający przewidział wyłącznie obligatoryjne przesłanki wykluczenia o których mowa w art. 24 ust. 1 wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu.

Obligatoryjna przesłanka wykluczenia dotycząca zalegania z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne o której w art. 25 ust. 1 pkt 15 dotyczy wyłącznie sytuacji, w której w związku ze wspomnianymi zaległościami wydano wobec wykonawcy prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną.

Przeczytaj także: Odpowiedzialność wykonawcy
za wady dokumentacji projektowej

Zważając zatem na fakt, że powyższa przesłanka wykluczenia nie dotyczy sytuacji wskazanej w pytaniu, to wykonawca (w przypadku braku jednoczesnego przewidzenia przesłanki fakultatywnej o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.) może zgodnie z prawdą wskazać, że nie podlega wykluczeniu na tej podstawie prawnej.

Podsumować zatem należy, że:

jeżeli złożyłeś wniosek o odroczenie składek, ale nadal czekasz na wydanie decyzji w tym zakresie przez ZUS, to postępowaniach w których przewidziano przesłankę wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., Twoja firma będzie podlegała wykluczeniu z przetargu, a podpisanie oświadczenia, że nie zalegasz z zapłatą składek będzie niezgodne z prawdą.

Zdjęcie by Mikita Yo on Unsplash

Mam przyjemność poinformować, że w najnowszym wydaniu Forum Budownictwa Śląskiego ukazał się kolejny artykuł mojego autorstwa, pt.: Przyczyny opóźnień w realizacji inwestycji budowlanych.

Serdecznie zachęcam Cię do lektury czasopisma w e-wydaniu. Znajdziesz go łatwo na stronach 21 oraz 22!

Tutaj jest link do artykułu >>

Przyczyny opóźnień w realizacji inwestycji budowlanych - Tomasz Sulkowski

 

Często trafiają do mnie sprawy, w których zamawiający obciąża wykonawcę wysoką karą umowną za powstałe opóźnienie. Tymczasem w wielu przypadkach okazuje się, że do opóźnienia wcale nie dochodzi z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.

Czy Zamawiający może w takiej sytuacji obciążyć wykonawcę karą?

Kara umowna za opoznienie prac budowlanych

Co na to sądy?

W orzecznictwie dominuje pogląd, iż obciążanie dłużnika karą umowną z tytułu okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi jest działaniem nieprawidłowym. Zweryfikujmy więc powyższy pogląd i przyjrzyjmy się kilku ciekawszym wyrokom w tym zakresie.

W Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r., I CSK 748/12, OSNC 2014/6/67). Sąd uznał, iż:

rozszerzając na podstawie art. 473 § 1 k.c. odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej (art. 483 § 1 k.c.), strony muszą w umowie wyraźnie określić, za jakie inne – niż wynikające z ustawy – okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Nie mogą to być okoliczności obciążające wierzyciela (art. 3531 k.c.).

W treści Wyroku wskazano również, że:

Nie można przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika.

Jak wynika z treści wyroku niedopuszczalne jest zatem aby strony ustaliły w umowie, iż odpowiedzialność z tytułu kary umownej po stronie dłużnika powstanie na skutek wystąpienia okoliczności, która de facto jest następstwem niewykonania obowiązków lub innych okoliczności będących w danym stosunku prawnym po stronie inwestora.

Spójrzmy dalej…

Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie również w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 10 grudnia 2013 r. sygn. akt V ACa 534/13, zgodnie z którym:

Jak się przyjmuje w judykaturze i piśmiennictwie, kara umowna może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w wypadku nieoznaczenia – po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do wykonania. W wypadku kary umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny interes wierzyciela polegający na terminowym wykonaniu zobowiązania, istotny zwłaszcza w tzw. zobowiązaniach terminowych.

Podkreślić jednak należy, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność”(por. wyrok SN z dnia 16 stycznia 2013 r., sygn. akt II CSK 331/12).

Orzecznictwo wskazuje, że Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za opóźnienia powstałe w wyniku okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada. 

A jednak kara umowna

Co jednak w sytuacji, gdy  mimo wszystko Zamawiający bezpodstawnie nałoży na nas karę umowną? Co zrobić i jakie działania podjąć, aby uniknąć kary?

Odpowiedź na to pytanie jest bardzo prosta:

Działaj!

  1. Sporządź odpowiednie pismo, skieruj je do Zamawiającego i pokaż mu swój punkt widzenia. Tworząc pismo pamiętaj, aby:
  2. udowodnić, że nie ponosisz odpowiedzialności za powstałe opóźnienia, 
  3. przytoczyć istotne wyroki potwierdzające zajęte przez Ciebie stanowisko,
    stworzyć możliwie jak najbardziej precyzyjny oraz szczegółowy opis wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności (przyczyny opóźnienia). Pamiętaj więc, że wykonawca nie jest zobowiązany do zapłaty kary umownej w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel, a nałożenie kary na wykonawcę w takiej sytuacji jest bezpodstawnym działaniem Zamawiającego. 

Pamiętaj!

Odpowiedzialność wykonawcy, za różne okoliczności związane bezpośrednio lub pośrednio z wykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane może mieć różny zakres. Tzn.  spektrum lub katalog okoliczności, za które odpowiada

Wykonawca nigdy nie jest taki sam.  Jest możliwe, że w dwóch umowach dotyczących podobnych prac budowlanych zakres odpowiedzialności będzie różne np. w jednej z umów odpowiedzialność wykonawcy będzie dotyczyła tylko i wyłącznie wykonania prac zgodnie z projektem makaron można będzie zastrzeżona za naruszenie terminu  natomiast w drugiej umowie przedmiot umowy będzie identyczny natomiast katalog okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu kary umownej może dotyczyć kilkunastu różnych kwestii opisanych wprost lub niekoniecznie wprost.

Powyższe wynika z możliwości modyfikowania zakresu odpowiedzialności stron umowy w trybie art. 473 k.c.

***

Przeczytaj też: Skutki potrącenia kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy

***

#KaraUmowna,  #DochodzenieKaryUmownej,  #KaraUmownaZaOpóźnienie

Zdjęcie: Jamar Penny

Na pewno zdajesz sobie sprawę z tego, że koronawirus w dużym stopniu odbija się na wielu branżach, w tym także na naszej branży – budowlanej. Obecna epidemia o skali globalnej stanowi istotną przeszkodę wpływającą na sposób i termin realizacji wszystkich umów. W tym także umów o roboty budowlane.

W ostatnim wpisie wskazywałem, że istotnymi skutkami rozprzestrzeniającego się koronawirusa z punktu widzenia branży budowlanej są:

  • braki kadrowe powodujące spowolnienie prac, a w konsekwencji mogące wpływać również na ostateczny termin realizacji zamówienia,
  • zaburzenia światowych łańcuchów dostaw objawiające się anulowaniem wielu zamówień (np. z powodu braku danego asortymentu), co wpływa skrajnie negatywnie na działalność firm budowlanych, uniemożliwiając im realizację niektórych robót.

Ze wskazanymi problemami boryka się naprawdę wiele firm w branży budowlanej, jednak co zrobić w przypadku gdy owa bolączka dotknie również Twoją firmę?

Odpowiadając na to pytanie warto zwrócić uwagę na jeden z fragmentów pochodzący z Tarczy Antykryzysowej, istotny z punktu widzenia realizowanych zamówień publicznych w kontekście zmiany umowy, w tym terminu jej wykonania.

Poczytaj o kluczowych problemach podwykonawców w zamówieniach publicznych>>

Art. 15z Tarczy Antykryzysowej nakłada na strony umowy ws. zamówienia publicznego obowiązek wzajemnego informowania się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie zawartej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Dlatego też najistotniejszą i w zasadzie kluczową kwestią o której musisz pamiętać, jest przekazanie Zamawiającemu kompleksowej informacji o istniejących (bądź potencjalnych) problemach Twojej firmy związanych z koronawirusem.

W jaki sposób poinformować Zamawiającego o trudnościach? 

To proste, skieruj do Zamawiającego pismo w którym dokładnie opiszesz sposób w jaki koronawirus wpłynął (bądź może wpłynąć) na możliwość realizacji powierzonego zadania zgodnie z zwartą umową. 

Jednocześnie pamiętaj, aby przedstawione przez Ciebie wyjaśnienia oraz opisane okoliczności nigdy nie były zbyt ogólne!

Przeczytaj też: Skutki potrącenia kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy

Wpływ koronawirusa należy bowiem precyzyjnie wykazać i udowodnić, a nie tylko opisać przedstawiając „suche fakty”. Problemy swojej firmy udowodnij zatem konkretnymi wyliczeniami, dokumentami, czy też decyzjami. 

Jakie dokumenty należy przedłożyć Zamawiającemu? 

Wszystko zależy od tego z jakim problemem masz do czynienia. Borykasz się z brakami kadrowymi?

Pomocne za pewne okaże się przedłożenie listy obecności potwierdzającej mniejszą ilość osób w pracy niż dotychczas. 

Możliwość zmiany umowy

Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których go poinformowałeś mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, Zamawiający może w uzgodnieniu z Tobą dokonać zmiany umowy, w szczególności przez:

  1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
  2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
  3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Warto jednak podkreślić, iż przytoczone przepisy mówią wyłącznie o możliwości zmiany umowy przez Zamawiającego. Powyższe oznacza zatem, że nawet w przypadku, w którym Zamawiający poprze stanowisko i argumentację Wykonawcy w zakresie wpływu COVID-19 na realizację umowy, nie będzie on zobowiązany do dokonania jej zmiany. 

Zważając zatem na powyższe, gorąco zachęcam do przedstawiania szczegółowych dowodów w piśmie informującym o wystąpieniu przeszkód realizacyjnych związanych z koronawirusem, tak aby wyeliminować jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego w zakresie zasadności dokonania zmiany Umowy.

Przeczytaj też: Odpowiedzialność wykonawcy za wady dokumentacji projektowej

Zdjęcie: Random Sky