Tomasz Sułkowski

prawnik

Wspieram przedsiębiorców w bezpiecznym prowadzeniu biznesu. A w branży budowalnej pomagam w tworzeniu bezpiecznych umów kontraktowych, zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających...
[Więcej >>>]

Skontaktuj się

Razaco niska cena w zamowieniach publicznych - sprzęt na drodze

Dzisiejszy wpis poświęcony jest teoretycznemu ujęciu ceny rażąco niskiej w zamówieniach publicznych.

Kiedy tak naprawdę Zamawiający musi wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie?

Rażąco niska cena – co to jest?

Tematyka rażąco niskiej ceny została określona w art. 90 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej: PZP). Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 PZP:

jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

Podsumowując, zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny lub kosztu, ma miejsce zawsze, gdy:

  1. Zamawiającemu „wydaje się”, że cena lub koszt są rażąco niskie
  2. Ceny budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z 31.05.2016 r. (sygn. akt KIO 820/16), w którym Izba wskazała, że: 

zwroty „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.

Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 p.z.p. – może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej.

Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się”. Ponadto, obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej – gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki – wpisuje się w podstawową zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p., w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p., zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości”.

Z treści przytoczonego wyroku niezaprzeczalnie wynika zatem, że zawsze, kiedy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej.

Jednocześnie warto w tym miejscu zwrócić uwagę na treść art. 90 ust. 1a PZP. Wyżej wymieniony przepis stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

  1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 PZP. lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 PZP, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
  2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 PZP.

W zakresie tej części regulacji wszczęcie procedury wyjaśniającej nie jest uzależnione od istnienia, czy też braku wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny, a mówiąc ogólnie, od wyników działań matematycznych.

Zatem jeżeli „cena oferty tańszej nie budzi wątpliwości zamawiającego”, tj. nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1 PZP., to wobec wskazanej rozbieżności wysokości zaoferowanych cen zamawiający winien sprawdzić, czy nie będzie zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w związku z art. 90 ust. 1a pkt PZP.

***

Czytaj też: Rodo w branży budowlanej

Zdjęcie: Jamar Penny on Unsplash

Wyobraźmy sobie następującą sytuację. Znalazłeś przetarg, którego przedmiotem są roboty budowlane. Zakres robót odpowiada specyfice twojej firmy. Sprawdzasz więc warunki udziału w postępowaniu. Analizujesz warunki i okazuje się, że spełniasz wszystkie. 

Co sprawdzasz w dalszej kolejności? Na jakie elementy zwracasz szczególną uwagę?  

Weryfikacja SIWZ oraz wzoru umowy

Z doświadczenia wiem, że niestety wielu Wykonawców już na tym etapie czyta specyfikację bardzo wybiórczo. Dlaczego użyłem słowa „niestety”? Odpowiedź jest prosta – potem często jest już za późno. 

Weryfikacja SIWZ oraz wzoru umowy jest jednym z najważniejszych elementów ofertowania. Zanim bowiem złożymy ofertę powinniśmy wiedzieć czego DOKŁADNIE żąda Zamawiający, czyż nie? W teorii wydaje się to oczywiste, niemniej w praktyce z uwagi na jednoczesny udział w wielu przetarg oraz masowe składanie ofert, krok ten jest traktowany po macoszemu.  

Na co więc zwrócić uwagę, aby później
uniknąć nieprzyjemnych niespodzianek? 

 

Przedmiot zamówienia

czyli esencja całego zamówienia. Pamiętaj przy tym, że szczegółowe informacje znajdują się w dokumentacji projektowej. Nie sugeruj się zatem wyłącznie krótkim opisem przedmiotu zamówienia w SIWZ, czy też wyłącznie załączonym przedmiarem.

Termin realizacji

zweryfikuj, czy jego dotrzymanie jest realne. Uwzględnij przy tym ewentualne aspekty pogodowe oraz inne utrudnienia, które mogą spowalniać pracę.

Pamiętaj, że z reguły każdy kolejny dzień opóźnienia wiąże się z koniecznością zapłaty kar umownych, które nierzadko są bardzo wysokie i potrafią zrujnować finansowo niejednego dobrze prosperującego przedsiębiorcę.

Kary umowne

zawsze dokładnie czytaj, jakie kary (i w jakich wysokościach) przewiduje Zamawiający. Z pewności pozwoli Ci to na bardziej świadome prowadzenie robót.

Pamiętaj też, że przed upływem termin na złożenie oferty masz jeszcze pewne pole do manewru i zawsze możesz zaproponować zmianę/złagodzenie wysokości danej kary.

Gwarancja

koniecznie sprawdź okres oraz warunki gwarancji. Zweryfikuj także czas reakcji na ewentualne wady i usterki.

Czy będziesz w stanie im sprostać?

Obowiązki Wykonawcy

tą część dokumentacji należy potraktować szczególnie poważnie. Niejednokrotnie bowiem Zamawiający starają się przerzucić na Wykonawców wiele nietypowych obowiązków, które często generują spore koszty po stronie Wykonawcy.

Brak zaznajomienia się z obowiązkami może zatem spowodować, że Wykonawca pominie konieczność poniesienia danych kosztów w swojej kalkulacji ceny ofertowej.

Skutek? Wykonawca będzie zobowiązany do ich pokrycia „z własnej kieszeni”. 

Nie trudno zatem zauważyć, że najlepszym rozwiązaniem jest każdorazowe przeczytanie specyfikacji oraz wzoru umowy od deski do deski. Mimo, iż nieraz jest to bardzo czasochłonne zadanie, to w mojej ocenie lepiej jest poświęcić kolejną godzinę dokładnej lekturze dokumentacji, niż w przyszłości płacić olbrzymie kary Zamawiającemu. 

***

Więcej w tym temacie:

Wykonawco – nie musiałeś tego przewidzieć!

Odpowiedzialność wykonawcy za wady dokumentacji projektowej

Krótko o kluczowych problemach podwykonawców w zamówieniach publicznych

Photo by Scott Blake on Unsplash

Poprzednim razem opowiedziałem Ci o odroczeniu składek ZUS w kontekście udziału w zamówieniach publicznych. Artykuł ten możesz przeczytać tutaj>>. Dzisiaj natomiast czas na doniosły temat współdziałania wykonawcy z zamawiającym. 

***

współdziałania wykonawcy z zamawiającymJedną z zasad regulowania zobowiązań jest zasada współdziałania określona w art. 354 § 2 Kodeksu Cywilnego. Przekładając powyższą zasadę na grunt umów o roboty budowlane sprowadza się ona do tego, że inwestor powinien współdziałać z wykonawcą i działać w sposób wspierający działania wykonawcy a w szczególności nieutrudniający realizacji zamówienia.

Zasadność powyższej tezy potwierdza Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 sierpnia 2018 r. sygn. V AGa 200/18, zgodnie z którym:

Do konstytutywnych cech umowy o roboty budowlane zaliczyć należy obowiązek współdziałania inwestora z wykonawcą, ale zakres tego obowiązku wyznaczają strony w umowie.

Brak spełnienia obowiązku w zakresie współdziałania może stanowić istotne naruszenie obowiązków inwestora albowiem jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r., I CSK 306/15:

zaniechanie wydania wykonawcy terenu, na którym ma być realizowany obiekt budowlany, tak samo jak dostarczenie mu przez zamawiającego dokumentacji projektowej dotkniętej taką wadliwością, która nie pozwala na osiągnięcie umówionego celu umowy w ogóle lub w uzgodnionym czasie, stanowi o naruszeniu obowiązków, jakie w ramach umowy o roboty budowlane przyjmuje na siebie inwestor. Tego rodzaju naruszenia obowiązków umownych przez zamawiającego mogą być źródłem szkody po stronie wykonawcy, zwłaszcza wtedy, gdy w oparciu o dostarczoną dokumentację projektową i przewidywany czas realizacji inwestycji dokonywał on ekonomicznej kalkulacji zobowiązań, jakie może zaciągnąć.

W praktyce współdziałanie wierzyciela z dłużnikiem objawia się obowiązkiem respektowania uzasadnionego interesu dłużnika, a w szczególności koniecznością powstrzymania się od działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika. 

Przykładem braku współdziałania może być np.:

  • brak odpowiedzi na pisma kierowane do Inwestora,
  • przewlekłe procesy decyzyjne w kwestiach istotnych dla terminowej realizacji zamówienia,
  • wadliwa dokumentacja projektowa,
  • czy też nieterminowe przekazane terenu budowy.

Co istotne brak współpracy oraz opieszałość w działaniach podejmowanych po stronie Inwestora często mogą prowadzić do niedotrzymania terminu realizacji z powodu okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi. Nierzadko w takich sytuacjach dochodzi do dochodzenia od Wykonawcy nienależnych kar umownych. 

Co w takiej sytuacji braku współpracy
oraz opieszałości w działaniach?

Kilka moich porad, będących odpowiedzą na zadane pytanie znajdziesz we wpisie – W związku z licznymi obciążeniami karami umownymi za opóźnienie… Zachęcam Cię do lektury, a w razie wątpliwości do kontaktu ze mną.

Powodzenia!

***

Inny temat, który na pewno Cię zainteresuje, to:
Koronawirus a termin realizacji umowy ws. zamówienia publicznego.

Zdjęcie: Sawyer Bengtson on Unsplash

#KARA UMOWNA #WSPÓŁDZIAŁANIE,

Odroczenie składek ZUS a udział w zamówieniach publicznychWielu przedsiębiorców z powodu trudności związanych z koronawirusem nie było w stanie opłacić składek ZUS za marzec. Z uwagi na powyższe duża część z nich skorzystała z możliwości przewidzianej w tarczy antykryzysowej i złożyła wniosek o odroczenie składek ZUS na okres 3 miesięcy (marzec, kwiecień, maj).

Ostatnio jeden z moich klientów zadał mi w związku z powyższym bardzo ciekawe pytanie. Mianowicie:

Czy w przypadku braku otrzymania decyzji ZUS o odroczeniu składek, biorąc udział w przetargach publicznych i składając oświadczenie, że spółka nie podlega wykluczeniu i nie ma zaległości wobec ZUS, składane przez spółkę oświadczenia będą zgodne z prawdą? Czy spółka będzie podlegała wówczas wykluczeniu z przetargu?

Aby udzielić odpowiedzi na zadane pytanie należy przede wszystkim rozróżnić obligatoryjną podstawę wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Prawo zamówień publicznych od fakultatywnej podstawy wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.

Wykluczenie fakultatywne z przetargu

W przypadku postępowania, w którym Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. w myśl której:

„Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.”

– do momentu uzyskania decyzji o odroczeniu płatności składek ZUS (porozumienie w sprawie spłaty) wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania a podpisanie oświadczenia, że wykonawca nie zalega z zapłatą składek będzie niezgodne z prawdą.

Wykluczenie obligatoryjne z przetargu

Natomiast w przetargach, w których zamawiający przewidział wyłącznie obligatoryjne przesłanki wykluczenia o których mowa w art. 24 ust. 1 wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu.

Obligatoryjna przesłanka wykluczenia dotycząca zalegania z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne o której w art. 25 ust. 1 pkt 15 dotyczy wyłącznie sytuacji, w której w związku ze wspomnianymi zaległościami wydano wobec wykonawcy prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną.

Przeczytaj także: Odpowiedzialność wykonawcy
za wady dokumentacji projektowej

Zważając zatem na fakt, że powyższa przesłanka wykluczenia nie dotyczy sytuacji wskazanej w pytaniu, to wykonawca (w przypadku braku jednoczesnego przewidzenia przesłanki fakultatywnej o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.) może zgodnie z prawdą wskazać, że nie podlega wykluczeniu na tej podstawie prawnej.

Podsumować zatem należy, że:

jeżeli złożyłeś wniosek o odroczenie składek, ale nadal czekasz na wydanie decyzji w tym zakresie przez ZUS, to postępowaniach w których przewidziano przesłankę wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., Twoja firma będzie podlegała wykluczeniu z przetargu, a podpisanie oświadczenia, że nie zalegasz z zapłatą składek będzie niezgodne z prawdą.

Zdjęcie by Mikita Yo on Unsplash

Mam przyjemność poinformować, że w najnowszym wydaniu Forum Budownictwa Śląskiego ukazał się kolejny artykuł mojego autorstwa, pt.: Przyczyny opóźnień w realizacji inwestycji budowlanych.

Serdecznie zachęcam Cię do lektury czasopisma w e-wydaniu. Znajdziesz go łatwo na stronach 21 oraz 22!

Tutaj jest link do artykułu >>

Przyczyny opóźnień w realizacji inwestycji budowlanych - Tomasz Sulkowski